2013年法硕考研 《法理学》复习要点（11）

　　法硕考研辅导专家整理出了部分法律硕士法理学复习资料，为正在备战2013年法硕考研的同学提供复习参考。提示：笔记中带★为课堂特别强调重点内容，其他也为课堂老师指明需注意和重视内容，非不重要，不可忽视。

　　第十一章、法律思维

　　本章内容较重要，以前出判断题，以后仍有可能出题。本章重要知识点包括：法律意识、法律推理、法律解释、法律意识的分类

　　1、法律意识与法律思维(新内容)

　　一、法律意识★

　　1、概念;

　　2、分类;

　　二、法律思维方式(新内容)★

　　简述法律思维方式的特点

　　1、法律思维方式的概念。

　　法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。

　　2、法律思维方式的特点。

　　(1) 它是一种规范性思维方式。即只有规范的行为方式才能得到法律的充分保护。(2)它是以人性恶的立场思考社会现象和预测人的行为的思维方式。(3)它是一种求实的思维方式。(4) 它是一种利益性思维方式。这是由法律的权利本位决定的。(5)它在审判活动中应是一种确定性的单一思维方式。

　　2、法律渊源的识别★

　　一、法律渊源的概念;

　　二、法律渊源的识别;

　　三、法律渊源的主要表现形式;

　　3、法律推理与法律解释(重点：分析、论述)★

　　一、法律推理

　　1、法律推理的概念。法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法 和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理可以按其方法分为形式推理和辩证推理。

　　2、其特征表现为：

　　(1)它是法律适用中的一种思维活动。 (2)它以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前 提。(3)运用多种科学的方法和规则进行。 (4)其目的是为法律适用结论提供正当理由。

　　二、法律解释★

　　1、法律解释是指有权的国有机关，依据一定的标准和原则，遵照法定的 职权和程序，对各种法律性资料的法律意义所作的解释。

　　2、法律解释的主体只能是有权的国家机关，其对象主要包括由立法机关所创立的各种法律性资料和基于法律诉讼而出现的各种法律事实。法律解释既是法律实践的组成部分，又是法律实施的重要前提，它具有以下特征：(1)合宪性特征。 (2)专门性特征。 (3)与法律适用密切联系，具有与待处理案件的关联性特征

　　3、法律解释的意义

　　(1)法律解释是法律适用的前提，法律适用过程是法律推理的过程，同时也是法律条文适用的过程。

　　(2)法律解释是克服成文法僵化的工具，成文法制定出来就固定不变，而生活是变化的，要 克服这种僵化，一种办法就是用法律解释来弥补它的缺点。

　　(3)法律解释是补充法律漏洞，发展、完善成文法律的有效工具。成文法制定以后，不能 随意废立，但社会却不断发展，为弥补成文法与社会发展而形成的矛盾，就需要适用法律解释来弥补这个漏洞。如《刑法》中关于宗教组织规定并很具体，出现******后，最高人民法院和最高人民检察院就这一问题进行了解释。

　　4、法律解释的原则

　　法律解释的原则一般可分为基本原则和具体原则，其基本原则包括：

　　(1)坚持党在社会主义初级阶段的基本路线，这是总的指导思想，是政治方向保证。

　　(2)坚持实事求是从实际出发的原则，这是我党的思想在法律解释工作中的具体体现。

　　(3)以宪法为指导的原则。它是各项法律工作的基本法律依据。

　　其具体原则包括：

　　1)、合法性原则。即解释主体合法性、法律解释权限的合法性和解释程序的合法性三方面的 统一。(1)主体的合法性，只有哪个机关制定的法律，哪个机关或它的上级机关才有权解释 。如狭义上的立法解释只能由人大常委会来进行，司法解释由最高人民检察和最高人民法院 来进行。(2)法律解释权限的合法性。解释的主体只能在权限范围内进行解释。(3)解释程序的合法性。

　　2)、客观性原则。法律解释的客观性，其实质是一种客观标准，包括：立法者原意，成文法字里行间的原意：公序良俗，公平正义观念等。对法律解释客观性的追求是实现法治的关键环节。

　　3)、合理性原则。法律解释的合理性，要求法律解释主体在解释法律的时候，进行审慎的价 值选择，社会普遍承认的法律价值观念中的理性因素应被突出。

　　三、法律解释的方法(了解)