2013法律硕士《刑法》 未遂犯与预备犯区别

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　　未遂犯与预备犯的区别：是否已经着手实行犯罪·常见罪“着手”

　　(预备、未遂、中止·总则对分则各正犯既遂扩张处罚形态·修正犯罪构成)

　　第22条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

　　第23条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

　　第24条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

　　1.未遂犯与预备犯的区别在于是否已经“着手”实行犯罪

　　“着手”：开始实行(正条)构成要件行为，即开始实行行为。

　　例：关于犯罪“形态”正确说法是?〖多选〗

　　A入户盗窃开始物色财物为着手

　　B为盗窃车内财物而撬动车门的行为是盗窃的着手

　　C保险诈骗，向保险公司提出索赔要求是着手，保险公司赔付为既遂、

　　D放火罪，引燃目的物是着手，独立燃烧是既遂;

　　E使用枪支故意杀人的场合，掏枪、瞄准是着手，投毒杀人的场合，投放毒物后被害人即将食用是着手。【ABCDE】

　　例：下列哪些选项是错误的?(2006年真题，多选)

　　A. 甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫(未遂)罪

　　B. 甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃(未遂)罪

　　C. 甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人(未遂)罪

　　D. 甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害(未遂)罪。【ACD】

　　2.常见罪着手

　　故意杀人罪：实行行为：非法剥夺他人生命。着手：开始实施直接能够导致死亡的行为，如举刀欲砍或欲刺，举枪欲射击。

　　抢劫：实行行为：暴力、胁迫抢取财物。着手：为取得财物而开始对他人施加暴力或者发出威胁。

　　盗窃：开始窃取他人占有财物。入户、入室盗窃的，入户开始物色财物为着手;

　　诈骗：实行行为：骗取财物。着手：开始虚构骗局。伪造文书诈骗预备，使用文书欺骗是着手。

　　保险诈骗罪，着手：到保险公司索赔·提出支付保险金的请求。此前造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件，是预备行为。

　　绑架·非法拘禁：着手：开始暴力控制被害人人身的行为。

　　拐卖妇女儿童罪着手：开始拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。

　　着手：接触·接近妇女并开始暴力、胁迫行为。预备：投送信件、手机短信、发电邮恐吓要求性行为。

　　放火罪：开始点火

　　3. 隔离犯，到达、送达为着手

　　甲为杀乙邮寄毒酒给乙，交邮为预备，送达乙为着手。间接正犯，被利用人开始实行为着手，甲令精神病乙窃取丙自行车，当乙动手偷时是甲着手实行。总之，对被害人生命、财产有紧迫危险时，为着手。

　　4.犯罪预备与犯意表示的区别

　　单纯的犯罪思想流露，不罚。

　　5.预备行为应当对“犯罪实行”具有“创造便利”的作用

　　常见如：A调查犯罪场所与被害人行踪，B出发前往犯罪场所，C守候被害人到来，D诱骗被害人前往犯罪场所，E排除犯罪障碍，F寻找共犯人，G商定犯罪计划、方案。若无方便犯罪实行的作用，不是预备行为，如甲萌生杀害乙的念头，写遗嘱、绝命书、将儿子托付他人照看、为筹措购买犯罪工具或盘缠找人借钱、打工挣钱，这些活动不具有为将来杀人创造便利作用，不是预备行为。