法硕考研要点 非法经营罪的特征及认定

　　本文将为您详解2013年法硕之刑法学考研要点——非法经营罪的特征及认定，预祝正在备战2013年法硕研究生的同学早日收到理想院校的通知书。

　　非法经营罪

　　(一)概念和特征

　　非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　构成特征：

　　1.客体是国家对市场的管理制度。为了保证市场的正常秩序，国家对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资或行为限制经营买卖，实行经营许可制度。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自经营的，就属于扰乱国家市场管理制度的非法经营行为。

　　2.客观方面表现为违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

　　首先，违反国家规定，主要是违反国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的一系列法律、法规。这是构成本罪的前提条件。

　　其次，从事非法经营活动，扰乱市场秩序。具体包括以下五类行为：

　　(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。所谓限制买卖物品，是指依法不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。

　　(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。此种行为，直接促使了非法经营活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。

　　(3) 在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇。根据国家规定，外汇买卖只能在国家外汇交易中心及其分中心以及外汇管理部门指定的能够从事结汇、售汇业务的商业银行进行。一些不法分子以牟利为目的，在上述交易场所以外进行大量的外汇买卖，以谋取巨额的黑市差价。外汇黑市的存在严重扰乱了外汇金融秩序，给人民币的稳定产生巨大压力。为了严惩非法买卖外汇的犯罪行为，1998年12月29日全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，该决定明确规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。

　　(4)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。针对实践中，有的单位或个人没有国家主管部门的批准，暗地里从事证券、期货的经纪业务及保险业务，严重扰乱期货、证券、保险市场的正常秩序，损害广大投资者、股东及投保人的利益的现象，1999年《刑法修正案》明确规定对这种行为应以非法经营罪追究刑事责任。

　　(5)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这里的其他非法经营行为是指除上述四种非法经营行为以外的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易;倒卖国家禁止或限制进口的废弃物;垄断货源、哄抬物价、囤积居奇;倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品;等等。

　　第三，本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪。至于何为情节严重，根据《经济犯罪追诉标准》)第70条的规定：(1)违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：①经营去话业务数额在一百万元以上的;②经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的;③虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚二次以上，又进行非法经营活动的。

　　(2)非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：①在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元人民币以上的;②公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上的，或者违法所得数额在五十万元人民币以上的;③居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元人民币以上的。

　　(3)违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：①个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的;②个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的;③个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的。

　　(4)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。

　　(5)从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：①个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;②单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。

　　3.主体是一般主体，包括自然人和单位。

　　4.主观方面由故意构成，过失不能构成本罪。

　　(三)认定

　　1.本罪罪与非罪的界限

　　我国的经济体制正在改革，专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的种类也处在不断变动之中，因此，认定本罪的罪与非罪必须使用发展的观点，随时注意国家经济政策和经济法规的变化，做到与时俱进，正确定罪。

　　2.本罪与非法吸收公众存款罪等罪的界限

　　存款、贷款业务是国家限制经营的行业，须经有关部门批准才能经营，未经有关部门批准，非法办理存款贷款业务的行为扰乱了国家的金融管理秩序，金融管理秩序也是市场秩序的一部分，因此非法吸收公众存款的行为也是一种非法经营行为，但这种非法经营行为刑法已做了专门规定，将其规定为非法吸收公众存款罪，根据特殊法条优于一般法条的法条竞合处理原则，对非法吸收公众存款的行为只能定非法吸收公众存款罪而不能定为非法经营罪。本章还有其他一些非法经营行为刑法对其做了专门的规定，规定为专门的犯罪，对此都要按专门的规定定罪，而不能定为非法经营罪。